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借款型诈骗的司法认定

发布时间: 2022-09-16 来源:火博体育登录 作者:火博竞体app

  民间借贷,就是单纯的出借人和借款人之间的民事借贷法律关系;欺诈式的民间借贷,是借款人在借贷过程中使用了捏造事实、隐瞒真相的欺诈手段,但借款人没有非法占有、拒不归还借款的目的;而借款型诈骗,属于刑事犯罪,除包含民间借贷、欺诈式民间借贷的全部特征之外,还在主观上具有非法占有、拒不归还借款的目的。

  完整的借款型诈骗由下列构成要件组成:借款人主观上具有非法占有、拒不归还借款的目的+捏造事实、隐瞒真相的欺诈行为+民间借贷的外在形式+出借人陷入错误认识,上当受骗而处分自己的财物+借款人获得财物。

  为什么不先说非法占有目的这一要件,而先讲欺诈行为?因为欺诈行为往往是审查是否构成诈骗,最先关注的点。一般观念认为,只要借款过程中,有欺诈行为,有假东西,如使用了假签名、假印章、假担保,虚构了款项用途等等,到期不还,就构成诈骗罪。

  这种观点是片面的,混淆了民事欺诈和刑事诈骗的关系。两者都包含欺诈行为,但两者在“非法占有目的”上有本质区别,民事欺诈的目的是为了获得借款,但行为人不一定有非法占有、拒不归还借款的想法;而刑事诈骗,其目的就是为了非法占有、拒不归还借款。

  就如同骗取贷款罪和贷款诈骗罪的区别一样【1】,两者都包含欺骗手段,如虚构贷款用途、伪造担保文件、银行流水等,但主观目的上有本质区别。骗取贷款罪,使用欺诈手段是为了获取贷款,但获取贷款后是不是不想归还,得综合其他因素来判断。而贷款诈骗罪,是基于非法占有的目的,去骗取贷款,不仅采用欺诈手段,而且根本不想还。

  这是我们要注意的第一个点,即在借款中,有欺诈手段,并不一定构成诈骗罪,还要综合其他因素审查借款人是否有非法占有、拒不归还借款的目的。

  第二个点,是要注意欺诈行为发生的时间点。借款型诈骗罪中,欺诈行为一般发生在借款前,其模式是,借款人虚构事实、隐瞒真相,实施欺诈行为,使出借人陷入认识错误,上当受骗,从而处分财物。此时的欺诈行为是在出借款项前,欺诈行为是为了获取款项。

  《刑事审判参考》上有一篇判例【2】,借款人在借款时,没有欺诈行为。但还款的时候,出借人多次向其索债,于是其隐瞒了房屋已经出售的事实,与出借人签订了《以房抵债协议》,结果出借人发现房屋已出售,以房抵债协议无法履行,于是报案称被诈骗。

  这种类型的事后欺诈,往往不能构成诈骗罪。理由是,第一,不符合诈骗罪构成的先后逻辑关系:即先有欺诈行为,后有处置财物,受害人处置财物是由于欺诈行为。而在该案例中,受害人并非是基于虚假的《以房抵债协议》而出借的款项,其出借款项时并没有上当受骗。

  第二,借款人隐瞒房屋已出售的事实,签订《以房抵债协议》,其主观目的更多地是为了应付索债,是权宜之计,并非是想借此抵债协议实现拒不归还借款的目的。其也知道该抵债协议最终不能实际履行,只能应付一时。

  要准确理解事后欺诈问题,之所以该判例不构成诈骗罪,是因为事后欺诈和受害人处置财物之间不具有先后逻辑关系。

  换一种情形,即借款人在借款时,没有欺诈行为,借款完成后实施了欺诈行为(事后欺诈),使出借人信以为真,免除了自己的债务。这当然构成诈骗。因为此时的事后欺诈和借款人陷入认识错误,处置财物之间存在先后逻辑关系。无非是处置财物的方式由直接交付,变为了免除债务,性质没有区别。这和判例中的事后欺诈有本质区别。

  综上,关于欺诈行为这一要件,有两个结论,第一,并非是有欺诈行为就构成诈骗;第二,事后欺诈是否构成诈骗,要看和受害人处置财物之间是否有因果关系。

  此为认定诈骗罪最为核心的要件。认定行为人是否具有非法占有的目的,方法主要有两种:第一种是直接证明,即依据行为人的供述来认定,行为人直接供述自己具有非法占有的目的。第二种是刑事推定,根据行为人的一些客观行为或客观状况,来推定其主观心理状态。所谓的“行为反映主观意愿”。

  在借款型诈骗中,除欺诈行为外,重点会根据三个因素来综合判断借款人是否具有非法占有、拒不归还借款的目的,即还款能力、款项到账后的行为和实际还款行为。

  规则一:借款人客观上不具备还款能力而使用欺诈手段借款,会被倾向于认为具有非法占有的目的。

  规则二:采用欺诈手段借款,借款时不具有还款能力,在还款时具备了还款能力,而无正当理由拒不还款,也会被倾向于认为具有非法占有的目的。

  还款能力是借款人的一种客观的财产状况,按照时间划分,分为借款时的还款能力和还款时的还款能力。

  如果行为人在借款时,具有充足的还款能力,如拥有足以覆盖债务的土地、房产、股权、债权等财产,那么即便其在借款时采用了欺诈手段,也不能认定其具有非法占有借款的目的,因为其名下财产足以偿还债务。

  相反,借款时不具备还款能力而骗取借款,借款人的主观心态可想而知,就是不想归还借款,或者是对是否归还借款持放任、无所谓的态度,此时就倾向于认定其具有非法占有的目的。

  河北省高级人民法院发布了一篇关于借款型诈骗的参阅性案例【3】,其判被告人无罪的理由之一,就是侦查机关未对被告人借款时资产状况进行审计,导致被告人借款时是否具有还款能力事实不清。所以借款时是否具有还款能力,是关注的重点因素之一。

  除了借款时的还款能力外,还有还款时的还款能力。前期借款时不具备还款能力,之后产生了还款能力,正常来讲,此时就应偿还借款,如果无正当理由拒不偿还借款,就反映出借款人非法占有借款的目的。这类似于拒不执行判决、裁定罪中的“有能力执行而拒不执行”,此时行为人的主观犯意比较明显。

  还款能力是一种客观的财产状态,要么有,要么无。其实还有一种中间状态,就是不确定。在还款能力不确定的情况下,如何判断借款人是否具有非法占有的目的?

  (2001)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的可推定为非法占有目的的情形之一是,“明知没有归还能力而大量骗取资金”。这是个主客观相一致的标准,“明知”是主观认识,“没有归还能力”是客观状态。

  多数情况下,借款人客观上没有归还能力,那么其主观上一定明知,主客观相一致。但有时两者并不一致,即借款人客观上的还款能力不确定,但主观上认为自己能还。此时就需要我们判断,借款人的这种主观认识是否符合一般社会观念,其客观还款能力的实现是否具有高度盖然性。

  举个例子。借款人从事某种生产经营,明知经营亏损,仍大量借款,借款后将资金投入生产经营,结果仍然亏损,导致无法归还借款。这种情况,借款人在借款时,有无还款能力并不确定,因为是否盈利是不确定的,但其主观上认为自己能通过盈利来偿还借款。

  我们来分析,第一,在生产亏损的情况下,对外借款,试图扭亏为盈,属于合情合理的行为,符合一般社会观念。第二,通过生产经营以获取利润,是高度盖然性的。如此相比,如果借款人想通过赌博、炒股、炒股票等高风险活动来获取利益,以偿还借款,就不是高度盖然性的。第三,借款人在借款后,确实将所有款项投入生产经营。第四,未能偿还借款的原因并非是不想归还,而是再次亏损。

  所以,这就不能推定出借款人有不想归还借款的目的。要求经营者在经营亏损的情况下,无所作为,坐以待毙,并不合理【4】。

  综上,关于还款能力,我们关注的是,借款人有还款能力、无还款能力、还款能力不确定、借款时的还款能力、还款时的还款能力等多个维度,来综合判断借款人是否具有非法占有的目的。

  “行为反映主观意愿”,借款人采取欺诈手段获得借款,之后实施某些特定行为【5】,会被认定为具有非法占有的目的。

  1、借款到账后逃匿的。采用欺诈手段骗取借款,款项到账后逃匿了,非法占有的目的就比较明显。逃跑也要注意时间点的问题,这里的逃跑是指借款到账后就跑掉了。

  有种情形是,借款到账后没有跑,中间经过对方要债、还债、协商、协商不成对方报警等过程,在得知对方报警后,由于恐惧逃跑的。此时我们分析其逃跑的心态,更多的是害怕被公安羁押,而不是逃避借款返还义务,这就不能推定出借款人具有非法占有的目的【6】。

  2、挥霍资金或将资金用于违法犯罪活动。俗话讲,糟蹋钱。借款到账后,用于不正常的高消费,肆意挥霍,或者用于违法犯罪,如赌博。这样糟蹋钱,导致不能或很难归还借款,由此推定出主观上不想归还。

  这里有三个问题需要说明。第一个问题,将所借款项用于购买房产,是否属于肆意挥霍资金?

  不属于。房产属于不动产,本身就具有保值、增值的作用,不属于不正常的高消费,不属于挥霍资金。即便行为人改变借款用途,购买房产,但毕竟房产仍然在,不是说财产被挥霍掉了,不能据此推定行为人逃避借款返还义务。

  《刑事审判参考》第85号郭健升贷款诈骗案,郭建生采用欺诈手段骗取贷款,并改变贷款用途,将贷款用于购买房产,又将房产抵押贷款,所贷款项用于生产经营。法院认为其购买房产的行为不属于挥霍贷款,其不具有非法占有目的,判决其无罪。

  第二个问题,将所借款项用于高风险投资,如炒期货、炒股票,是否属于挥霍资金或将资金用于违法犯罪?

  这在实践中是有争议的。《刑事审判参考》上有判例认为【7】,炒股票、炒期货虽然风险较高,却是国家法律允许的,并不属于违法犯罪活动。将所借款项用于炒股票、炒期货,主观目的往往仍是为了盈利后偿还借款,并不能据此推定借款人具有非法占有、拒不归还的目的。

  但另一种观点认为,(2020)河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》8、司法实践中对于行为人通过合同诈骗方法非法获取资金,造成数额较大资金不能返还并具有下列情形之一且没有相反证据的,可以认定为具有非法占有目的:(8)已经严重资不抵债,行为人仍将骗取的资金用于高风险的投资项目,如炒股、炒期货等活动造成资金客观上无法归还的;

  增加了两个条件,一是借款人严重资不抵债,二是炒股或炒期货亏损,导致客观上无法偿还借款。这种情况下,可推定借款人具有非法占有的目的。

  在司法实践中,对于将所借资金用于炒股票、炒期货的,会被倾向于认为具有非法占有的目的。我们对比上文所述的,明知经营亏损,仍大量借款的情形。此时的借款人是寄希望于生产经营获得利润来偿还借款。而炒股票、炒期货的借款人,是寄希望于股票、期货盈利来偿还借款。区别何在呢?前者的可能性更高,符合一般人的理解。后者的不确定更强,在一般人的理解下,股票、期货无异于赌博,属于风险高、盈利概率小的活动。

  当借款人说想靠股票、期货盈利来偿还借款,其主观心态上对于实际能不能还款,也是不确定、不自信的,是一种放任心态——能不能还上,看运气,所以会被倾向于认为具有非法占有的目的。

  不能必然推定出。第一,如果改变资金用途,将资金用于挥霍或违法犯罪,显然能推定具有非法占有的目的。第二,比如借款用途约定为用于生产经营,结果将借款用于购买房产,能必然推定出借款人不想归还借款吗?显然不能,还得综合其他因素考量。

  在贷款中,未按贷款约定使用贷款的情形,是比较常见的,比如以装修贷的名义申请贷款,未用于装修,而用于日常消费,这能推定出借款人不想归还贷款吗?显然不能。

  3、转移资金、隐匿财产的。这也是一种比较明显的能反映出借款人不想归还借款的情形。转移资金的,比如取现金、拒不交代资金去向、洗钱等等。隐匿财产的,比如通过虚假诉讼、虚假合同转移资产的,无偿或者以不合理低价转让资产的等等。借款人的目的,是采取一些手段,使自己不负有偿还借款的义务,或者使自己丧失偿还借款的能力,为出借人追回借款制造障碍。

  4、伪造、隐匿、销毁证据或者搞假破产、假倒闭、假注销的。这属于在证据上或法律上做手脚,制造障碍,逃避自己归还借款的义务。证据上做手脚的,包括隐匿、销毁证据,使出借人的证据不充足,无法走法律途径来实现债权。

  还包括伪造证据的,如平账行为。平账行为,就是采用假手续、假发票去做平账目,使债权债务不能在账目上真实地显现出来。挪用公款罪向贪污罪转化的标志之一,就是平账行为【8】。这也属于在证据上做手脚,性质和隐匿、销毁证据无异,能比较明显地反映出行为人逃避借款的归还义务。

  搞假倒闭、假破产、假注销。是通过虚假的倒闭、破产、注销,使债务在法律上不用偿还,反映出借款人不想归还借款的目的。

  上述四种情形属于司法解释明文规定的,司法实践中经常出现的,可据此推定行为人具有非法占有的目的。

  还有一种情形需要说明,就是所谓“拆东墙补西墙”,借新还旧的,是否能推定为非法占有的目的?

  也不能必然推定为非法占有的目的,我赞同浙江省高院虞伟华法官《如何认定诈骗罪的非法占有目的》一文的观点,“2.借后债还前债能否认定为具有非法占有目的?有人认为,在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债,最终必定导致资金链断裂,使得款项无法归还,应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的,构成诈骗。我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗,不能一概而论,应具体情况具体分析:

  (1)在企业生产经营过程中出现困难,经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营,则说明经营者仍在为偿还债务而努力,不能认定为具有非法占有目的。

  (2)企业的生产经营状况已严重恶化,经营难以维持,明显无力清偿债务,经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金,用于归还以前所欠的债务,则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形,可以认定为具有非法占有目的。

  (3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行,向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务,未采用虚构借款用途等欺骗手段的,则出借方应当知道借出的资金可能无法收回,系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险,不能认定借款人诈骗。

  借款人客观上有无还款行为或还款的意思表示,也能反映出其是否具有非法占有的目的。

  还款行为,包括偿还利息、偿还部分本金等。还款的意思表示,包括与出借人协商以各种方式抵债、债权置换、重新签订借款协议等等。总之,以自己的实际行为表示,自己愿意归还借款。

  还款行为也是一种客观的行为表现,但要注意一种情形,即客观上没有还款行为,但未归还借款的原因是客观的、合理的——不是借款人不想还,而是客观原因导致没有能力归还。

  如上文所述的,明知经营亏损,仍大量借款,试图盈利后偿还借款,款项到账后也实际投入生产经营,结果仍然亏损。此时借款人在客观上没有还款行为,但仍然不能认定其具有拒不归还借款的目的,因为其未还款是由于再次亏损,而不是其主观上不想归还。

  第一,综合欺诈行为、还款能力、款项到账后行为、还款行为、未还款原因等多个因素,来判断是否具有非法占有的目的,是否构成诈骗罪。

  第三,综合事前、事中、事后,在时间的维度上去考量。任何片面的、单一的考虑因素,都不足以准确认定借款型诈骗罪。

  第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

  第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  河北高院认为,诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。在本案中,肖军向张进军借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张进军借款时公司确实存在资金缺口,但其在借款时以真实身份出具了借条;肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计,其在借款时是否具有履约能力的事实不清;肖军在借款后仍从事经营活动,未携款潜逃,且客观上有一定还款行为,原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清,证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。

  实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金,后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。我认为这样认定并不正确。在企业经营亏损的情况下借入资金,试图改善经营状况,获取更多的利润,扭亏增盈,是多数经营者的惯常思维。

  这种行为本身不具有任何犯罪意图,没有社会危害性可言,将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力,坐以待毙,显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍,其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的,显然不是立法者的疏漏,而是经过慎重考虑,认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗,显然也不利于鼓励企业创业创新,对经济的发展不利。

  如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿,或将款项隐匿、挥霍,则可以认定为诈骗。但是,这种情形认定为具有非法占有目的,是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍,而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。

  【5】(2001) 最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

  金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

  (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

  2.从贷款用途看,张福顺无挥霍、恶意处分或者携款潜逃的行为,而是用于经营活动和购买工厂。对于行为人利用欺诈手段取得款物后用于经营活动,即使是高风险的经营活动,如炒股、炒期货、开发房地产等活动,造成资金客观上无法归还的,如果无其他证明行为人有非法占有目的的事实,也不能以金融诈骗犯罪处罚。

  【8】(2003)最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

  1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

  2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

  (1996)最高人民法院印发《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知

  二、 根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪。

  利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。

  行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:

  (一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:

  4. 隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;

  5. 隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;

  (二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;

  (三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;

  (四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;

  (五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;

  (六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。

  第一百九十四条 【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。

  【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

  第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

  对于传统的诈骗罪来说,被害人“自愿”交付财物后,诈骗犯罪即完成,行为人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但有的情况下,行为人先占有了被害人的财物,然后使用欺骗方法,使被害人自愿放弃财物,从而非法占有他人财产,也可以构成诈骗罪。

  在合同诈骗中,非法占有目的既可以产生在合同签订前,也可以产生在合同履行过程中。是否具有非法占有的目的,是合同诈骗罪与和合同经济纠纷的本质区别。认定行为人是否“以非法占有为目的”,应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪,履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合判定。

  “以非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性,在司法实践中,有两种认定方法:一是直接证明,即根据行为人的自身供述内容加以证明。但由于行为人有避重就轻、逃避惩处的心理,往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的,实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。另一种是通过查明的相关事实,借由刑事逻辑学中通常采用的刑事推定的方法。

  《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对金融诈骗犯罪“以非法占有为目的”的认定确定了若干操作规则,这些操作规则,属于事实上的推定,在司法实践中具有重要的参考价值。鉴于目前我国刑事推定技术研究尚未成熟,刑事推定作业缺乏科学的操作规则,有关问题需要通过司法实践不断加以总结提升。关于推定,应当强调三点:(1)基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。(2)具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系,具有高度盖然性,缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。(3)可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。被告人提出确切事实足以使推定结论产生“真伪难辩”的(不必要求推翻或者否定推定结论),推定即不能成立。在具体办案过程中,应当全面收集对被告人有利和不利的证据,避免作出片面推定。

  是否具有非法占有的目的,是合同诈骗罪与和合同经济纠纷的本质区别。在判断行为人有无非法占有目的时,要结合个案综合判定,一般主要应考虑以下几方面的因素:

  一是行为人的履约能力。应区分不同的情况作出不同的认定。应认定为合同诈骗犯罪之情形有:有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物;有完全履约能力,但行为人只履行一部分,其部分履行意在诱使相对人继续履行,从而占有对方财物;有部分履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物;有部分履约能力和履约行为,行为人的履约行为本意不在承担合同义务,而在于诱使相对人继续履行合同,从而占有对方财物;签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物的。

  签订合同时无履行能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并且有积极的履约行为,则无论合同最后是否得以完全履行等情形,均只构成民事欺诈。

  二是行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事欺诈的场合,行为人所签订的合同都是欺诈性合同,但是合同诈骗的行为具有无偿占有他人财物的故意,因而通常都不会有履行合同的行为,即使有部分履约行为,往往也是以此诱骗对方当事人,意图占有对方财物。而民事欺诈的行为人获取不法利益的同时,一般还会承担合同约定的义务,而且其不法利益的取得,多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以,考察行为人是否履行了一定的合同义务,也可以作为区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限之一。当然,“实际存在的履行行为,必须是真实的履行合同义务的行为,而不是虚假的行为”。履行行为是否真实,应当结合上述履约能力的不同情形来判断。

  实践中,还须注意以下两种情况下对行为性质的认定:①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的,签订合同后也采取了积极履约的行为,但是在尚未履行完毕时,由于主客观条件发生变化,行为人产生了非法占有对方财物的意图,将对方财物占为己有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中,其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性,因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺,订立一连串假合同,以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗,表面上看似乎是行为人履行了合同,但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有,来实现对利益的相对较长时间的占有,并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。所以,这种连环诈骗行为不能认为是履约行为,而应认定为合同诈骗罪。

  三是行为人对取得财物的处置情况。当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时,可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的:①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍,或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等,应认定行为人有“非法占有”之故意。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同之全部义务,不宜以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动,要综合认定。

  四是行为人事后的态度。“行为人的事后态度,也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”给对方当事人造成损失后,如果行为人不主动采取补救措施,而是百般推脱责任,或者以“拆东墙补西墙”的办法还债,或者逃匿的,一般应认为行为人有诈骗的故意。

  总之,上述这些因素都不能孤立地用以认定行为人是否有“非法占有”的目的,而应在坚持主客观相统一原则的前提下,结合案件各种事实进行综合考量,罪与非罪,需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可认定。

  (2014)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

  (一)关于非法占有目的要从客观行为推定主观目的,即从事实、行为、手段、情形、后果等方面,全面收集对被告人有利和不利的证据。

  要坚持主客观相一致。对仅有履约态度,没有履约行为的,或虽采取了欺骗的手段,但有真实履约行为的情形,认定非法占有目的时,应当考察签订、履行合同的全部客观行为,并结合行为人对主观故意的供述,慎重处理。

  要注重基础事实真实。据以推定的基础事实必须是有证据予以证明的客观事实,且作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密的常态联系。合同诈骗罪与合同经济纠纷的本质区别,在于行为人是否具有非法占有的目的。

  要依次考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪,履行合同中有无实际履约行为、对财物的处置情况、未履行合同的原因以及违约后的表现等方面综合判定。

  有下列行为之一,且行为人不能提出合理辩解,一般应当认定具有“非法占有目的”:1.以欺骗手段取得财物,用于非法经营或从事违法犯罪活动,导致财物不能返还的;2.抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;3.隐匿、销毁账目,以逃避返还资金的;4.明知没有履行合同的条件,而骗取他人资金不返还的;5.隐瞒合同标的已出卖或抵押的事实,与他人签订买卖合同,收取货款不返还的;6.采用“借新债还旧债”方式循环骗取他人资金,导致资金不能归还的;7.收到对方款物后,不履行合同义务,主要用于挥霍,高利贷等非法投资活动,导致资金不能归还的;8.无正当理由,以明显低于市场的价格变卖货物,导致不能归还货款的;9.其他非法占有款物,不能返还的行为。

  行为人不承认具有占为己有的目的,但是通过下列手段之一改变单位财产所有权归属的,可推定具有非法占有的目的:

  1. 虚构需要支付的“好处费”、应付款及业务支出项目将单位资金占为己有的;2.业务人员、技术人员利用单位系统内部漏洞,篡改数据侵占单位资金的;3.财务人员侵占单位资金后,作假帐填平账目的;4.使用占有的资金进行违法犯罪活动,导致不能归还的。

  (2017)《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》

  14以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

  (1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

  (2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

  (2020)河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》

  4、合同诈骗犯罪与合同经济纠纷的本质区别在于行为人是否具有非法占有的目的,主要区分行为人是以骗取财物为目的,还是通过履行约定的民事法律行为而获得经济利益。

  5、合同诈骗罪主观方面由直接故意构成,非法占有的目的既可以产生在合同签订前也可以产生在合同履行过程中。

  6、判断行为人是否具有非法占有目的,要结合案件客观事实综合判断,从事实、行为、手段、后果等方面全面收集审查对行为人有利和不利的证据。

  7、在判断是否具有非法占有的目的时,应当根据行为人的行为是否符合刑法所规定的行为类型,综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断:(1)主体资格是否线)是否签订虚假合同,使用虚假担保;(3)行为人有无履约能力;(4)在签订合同后有无履行合同的实际行为;(5)违约后有无承担责任的表现;(6)取得财物后的主要处置情况及未履行合同的原因。

  8、司法实践中对于行为人通过合同诈骗方法非法获取资金,造成数额较大资金不能返还并具有下列情形之一且没有相反证据的,可以认定为具有非法占有目的:(1)没有履行合同的条件而骗取他人财物不返还的;(2)无正当理由以明显低于市场的价格变卖货物,导致不能归还货款的;(3)抽逃转移资金、隐匿财产以逃避返还财物的;(4)隐匿销毁账目的,或者通过假破产、假倒闭以逃避返还财物的;(5)携款逃匿的;(6)没有履行能力故意制造违约或者肆意认定违约,多次骗取保证金和违约金的;(7)收到对方财物后不履行合同义务,主要用于赌博、高利贷等非法活动导致财物不能归还的;(8)已经严重资不抵债,行为人仍将骗取的资金用于高风险的投资项目,如炒股、炒期货等活动造成资金客观上无法归还的;(9)其他非法占有资金拒不返还的行为。

  9、在根据资金用途判断行为人是否具有非法占有目的时,应综合全案分析行为人资金用途的主要方面,对行为人取得资金后,如果大部分资金用于合法经营,到期不能归还资金,主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的,一般不予认定为具有非法占有的目的。后续资金主要用于归还前期银行贷款或者个人借款的,要根据归还目的、后续资金使用情况、是否实施欺骗行为等综合判断。

  10、要坚持主客观相一致的原则,对仅有履约态度没有履约行为的,或者虽然采取了欺骗手段但有部分履约行为的情形,认定非法占有目的时,应当考察签订履行合同的全部客观行为并结合行为人对主观故意的供述,慎重处理。

  (2010)《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”